2017年司法制度和法律职业道德重要考点：司法的概念和特征
一、司法的概念和特征
司法通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。
司法历来是以解决社会冲突为己任的，它与社会冲突相伴相随。在近代的司法从行政等制度中分离出来之前，“司法”远非一种独立的解纷形态和制度，我们能够发现不同形式的“司法”：它可能是民间性的调解、仲裁活动，也可能是以国家暴力强制为后盾的官方行为。只要有社会冲突存在，即便是在古代社会，司法(作为一种制度或习惯规则)也必然成为社会架构中的一个组件，因为任何社会都离不开解决纠纷的手段。法人类学的研究表明，初民社会中即已存在各种形态的处理纷争的程序，这些纷争，小到诽谤和侮辱，大到偷窃、诱拐人妻、乱伦、强*、杀人等，无不依循着某些带有共性且各具个性的司法原则和程序，并且都毫无例外地具备一种合法地行使人身强制的社会权威机构——法院。①
近代的司法最初是一个政治学或法学概念。在1657年和1660年，乔治·劳森发表了两部重要政治著作，提出了政府职能的三重划分。“国家有三种权力，或者说有三层权力。第一是立法。第二是司法。第三是执行。”②受约翰·洛克的分权理论的影响，法国的孟德斯鸠在《论法的精神》中指出：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”“如果同一个人或是……同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决策权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”①他将裁判权作为与政府其他两种职能同等的职能，并强调司法独立，主张以权制权，指出任何政权都有腐化的趋势，使分权学说成为西方国家的一项普遍性的宪法原则。在近代资产阶级国家建立以后，按照立法权、行政权、司法权三权分立的宪政原则，以根据法律解决纠纷为主要内容的司法权成为独立的国家权力。如世界上第一部成文宪法即1787年美国宪法就肯定了以立法、行政、司法三权分立，相互制衡为原则的资产阶级总统制民主共和政体。分权学说即由学术层面进入现实政治实践，司法的概念逐步呈现技术性、程序性特征。
我国古代实行君主专制主义中央集权制，行政与司法不分，诉讼审判制度体现专制主义特点。1840年鸦片战争以后，我国司法制度随着社会经济、政治、法律制度的变化和社会结构的变化而开始进行转型。晚清修律时，以“吸收世界各国大同之良规、兼采近世最新之学说”为标榜，大量引入西方的法律理论、原则、制度和术语，在司法制度方面制定了《大理院编制法》、《法院编制法》、《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》等，司法从属行政的情况有了改变。1911年辛亥革命以后，以孙中山先生为代表的民族资产阶级革命派建立起三权分立的中华民国临时政府，《中华民国临时约法》规定法院是司法机关。南京国民政府实行五权宪法的组织原则，1947年的《中华民国宪法》体现了“司法独立”原则的基本内容。
中华人民共和国成立后，根据《中央人民政府组织法》的规定，在中央设立了人民法院、人民检察署、公安部和司法部，并建立了地方各级人民法院、地方各级人民检察署、地方各级公安机关和各大行政区司法部，分别行使审判、检察、公安和司法行政的职权。中央人民政府委员会并于1951年9月颁布了《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》、《中央人民政府检察署暂行组织条例》和《地方各级人民检察署组织通则》。对审判和检察机关的性质、任务、组织体系、组织活动原则以及工作制度等作了系统的规定。在组织制度上人民法院是人民政府的组成部分，受双重领导，人民检察署亦受双重领导。这些规定，在当时对于建立和健全司法机构，加强司法工作，确立司法程序，巩固革命胜利成果，保障国民经济恢复时期党的任务的完成，起到了重要作用。1954年9月，第一届全国人民代表大会第一次会议召开，颁布了新中国第一部宪法，并颁布了《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》，我国司法制度进入了一个新的发展时期。1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议审议并通过了《人民法院组织法》(1983年9月2日第一次修正、1986年12月2日第二次修正、2006年10月31日第三次修正)、《人民检察院组织法》(1983年9月2日修正)。按照我国宪法和法律的规定，人民代表大会是人民行使国家权力的机关，国家行政机关、审判机关和检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督;人民法院是国家的审判机关，行使审判权;人民检察院是国家的法律监督机关，行使检察权，它们共同构成我国的司法机关。
从形式上看，司法与行政都是执行法律的个别化的或具体化的行为，属于法律实施的具体形式，均为广义的执法活动。但是，行政是实现国家目的的直接活动，而司法是实现国家目的的间接活动。司法的下述特点使之区别于行政：
1.独立性。司法的任务主要是解决公民之间以及公民与国家之间的法律争执，消除社会冲突和社会紧张关系;而公民权利的保障，也有赖于法院的维持。因此在组织技术上，司法机关只服从法律，不受上级机关、行政机关的干涉。在历，司法和司法权曾是反对专制、对抗王权的一道屏障，负责监督政府、保护人民，同时也能有效地保护法官。龚祥瑞教授认为：“司法独立至少有两层意思：司法机关在审判活动中独立于行政机关(即政府)，在美国并且独立于立法机关(即国会);司法机关在审判活动中所发表的言论、所作的一切行为不被追究法律责任，以便于有效地独立审判，即‘司法人员不受民事起诉的豁免权’( Judicial Immunityfrom Civil Actions)。”①司法的独立性是法治的基本要求。
2.被动性。法律适用活动的惯常机制是“不告不理”，司法程序的启动离不开权利人或特定机构的提请或诉求，但司法者从来都不能主动发动一个诉讼，因为这与司法权的性质相悖。这样做，只能使司法机关混同于主动实施管理、调查或处罚等职务行为的行政机关。正如托克维尔所言：“从性质上来说，司法权自身不是主动的。要使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人;请它纠正一个非法行为，它就加以纠正;让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。”②
3.交涉性。法律适用过程离不开多方当事人的诉讼参与：在刑事诉讼中需要控辩双方的辩驳、质证、对抗;在诉讼中需要原被告双方的协商、交涉、辩论。司法者所做的裁判，必须是在受判决直接影响的有关各方参与下，通过提出证据并进行理性说服和辩论，以此为基础促进裁判的制作;而不像行政管理者那样，通过单方面调查取证而形成决定。
4.程序性。法律适用是司法机关依照法定程序所进行的活动。司法机关处理案件必须依据相应的程序法规定。法定程序是保证司法机关正确、合法、及时地适用法律的前提，是实现司法公正的重要保证。
5.普遍性。司法是法律与社会生活的纽带和中介环节，它连接着法律与社会生活中的个别性事件。司法的过程是运用法律解决个案纠纷，将法律适用于个案的过程。案件的司法解决意味着个别性事件获得普遍性，普遍性在个别性事件中得以实现。司法针对的是个别性案件，法官不能对法律的一般性原则进行宣判，只能在审理个案时宣布某一一般原则的推论无效。“在法官直接指责一般原则或没有待审的私人案件而破坏一般原则时，他就越出了所有国家都同意应予限制的法官的职权范围，因为他擅自取得了比一般官员更重要而且或许是更有用的权限，但他却因此不再是司法权的代表。”③
司法不仅具有形式上的普遍性，在实质意义上，司法可以解决其他机关所不能解决的一切纠纷，司法管辖的范围是包括外国人在内的所有人，是管辖范围最广泛的审判机关，任何人都有发动资格向法院申请对某一纠纷作出决定，判予法律所规定的权利。在现代社会，司法构成社会纠纷解决体系中普适性的方式，法院已成为最主要的纠纷解决主体。
6.终极性。法律适用是解决纠纷、处理冲突的最后环节，法律适用结果是最终性的决定。相对其他的纠纷解决方式，司法成为现代社会中最重要的解决争端的手段。
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